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Dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que la directive européenne dite "directive retour" du 16 décembre 2008  s’oppose à une réglementation nationale infligeant une peine d’emprisonnement à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d’un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ce territoire.

Depuis, de nombreuses juridictions françaises écartent l'application des dispositions pénales du code de l'entrée et du séjour des étrangers au motif de leur incompatibilité avec la « directive retour », ce qui entraine l'invalidation de nombreuses procédures.